V. Sicherungsmaßnahmen

3. Sicherungshypothek gem. § 648 BGB

Für bereits erbrachte Leistungen hat der AN das Recht, nach § 648 BGB die Eintragung einer Sicherungshypothek an dem Grundstück des AG zu verlangen. .

Absicherbar ist der Werklohn bezüglich der Höhe für bereits erbrachte Leistungen einschließlich des evtl. Verzugsschadens.

Sinn und Zweck der Vorschrift ist, daß das Grundstück durch die vorgenommen Bauarbeiten an Wert gewonnen hat und daher diese Werterhöhung auch einem Haftungszugriff zugänglich sein muß.

Aus diesem Grunde hat der bauplanende Architekt / Generalunternehmer für die Durchführung der bloßen Genehmigunsplanung auch keinen eintragungsfähigen Anspruch, da diese Planung den Wert des Grundstücks in keinster Weise erhöht hat, vgl. OLG Hamm, BauR 2000, 900 und 1087; OLG Celle, NJW-RR 96, 854; OLG Düsseldorf, BauR 72, 254.

Das Sicherungsrecht des § 648 a BGB ist auch nicht ohne weiteres durch AGB des AG ausschließbar (OLG Köln, BauR 1996, 272; OLG Karlsruhe, BauR 1997, 486; KG Berlin, BauR 1999, 921), sehr wohl aber durch eine indiviuelle Vereinbarung der Vertragsparteien.

Bisher war man davon ausgegangen, daß bei der Höhe des Anspruches ein vereinbarter Sicherheitseinbehalt zum Abzug zu bringen ist, also die einzutragende Forderung sich der Höhe nach reduziere. Der BGH hat sich nunmehr mit Beschluß vom 25.11.99 in BauR 2000, 919 hiergegen gewandt und folgendes geäußert:

"Der Anspruch des Unternehmers auf Eintragung einer Sicherungshypothek in Höhe des Werklohns für erbrachte Leistungen wird durch den vertraglich vereinbarten Sicherheitseinbehalt grundsätzlich nicht berührt."

Das heißt konkret, daß künftig der volle Werklohnanspruch ohne Abzug eines irgendwie gearteten Sicherheitseinbehaltes eintragungsfähig ist.

Wichtig ist, dass der Eigentümer des Baugrundstückes und der AG identisch sein müssen.

Die Prüfung ist im Einzelfall nicht leicht, da es auch die Möglichkeit gibt, bei fehlender juristischer Identität eine wirtschaftliche Identität nachzuweisen.

Eine solche wird in aller Regel nur dann angenommen, wenn zwischen AG und Eigentümer eine enge wirtschaftliche und personelle Verflechtung besteht, der Eigentümer von der Werkleistung auf seinem Grundstück profitiert und dem AN die fehlende Identität bei Abschluß des Vertrages nicht bekannt war, vgl. LG Hildesheim, BauR 2000, 902.

In derartigen Konstellationen tritt dann das Interesse des Eigentümers hinter dem Interesse des AN zurück, vgl. BGH BauR 98, 88; OLG Dresden, BauR 98, 136.

Wenn der Eigentümer nämlich tatsächlich von dem Gewerk des AN profitiert, muß er sich wie der AG der Werkleistung behandeln lassen, dies insbesondere, wenn sich der AG tatsächlich als wirtschaftlicher Eigentümer darstellt, vgl. LG Essen, BauR 2000, 903 Eine solche Sicherungshypothek kann durch eine Vormerkung im Wege der einstweiligen Verfügung gesichert werden.

In aller Regel führt das Mittel der Bauhandwerkersicherungshypothek zu einer erstaunlichen "Beweglichkeit" auf der Bauherrenseite unabhängig von der Frage, ob die Bauhandwerkersicherungshypothek bzw. die Vormerkung tatsächlich werthaltig ist.

Besonders tritt dies ein, wenn der Bauherr "nachfinanzieren" muss, was dadurch sehr häufig der Fall sein wird, dass die entsprechende Vormerkung im Rahmen einer einstweiligen Verfügung bei Gericht ohne vorheriges Aufforderungsschreiben an den AG und ohne mündliche Verhandlung vor Gericht erlangt werden kann. Insoweit geht § 885 Abs.1 S.2 BGB von einer zu vermutenden Gefährdung des zu sichernden Anspruches und damit von einer Eilbedürftigkeit aus, weshalb eben ein "normales" Verfahren nicht abzuwarten ist, sondern eine einstweilige Verfügung zulässig ist, sofern der AN nicht durch überlanges Zuwarten vor Erstellung und Geltendmachung der Schlußrechnung zugewartet hat, vgl. OLG Düsseldorf, BauR 2000, 921.

Der AG wird daher oft erst mit Zustellung des Gerichtsbeschlusses erfahren, was hinter seinem Rücken in das Grundbuch eingetragen worden ist und dies seiner finanzierenden Bank erklären müssen.

Das Problem ist natürlich, dass in aller Regel diejenigen AG, bei denen besondere Vorsicht geboten ist - insbesondere Bauträgergesellschaften - weder wirtschaftlich noch rechtlich identisch sind mit den eigentlichen Eigentümern.

Ggf. werden auch schon im Vorfeld die Grundstücke mittels einer Vormerkung zur Eigentumsübertragung an Dritte versehen, was den rechtlichen Nachteil für Sie hat, dass nachrangige Belastungen - so auch die Eintragung einer Vormerkung für eine Bauhandwerkersicherungshypothek - bei Eintragung der Eigentumsposition aus dem Grundbuch herausgenommen werden müssen.

Eine ähnliche Problematik besteht im Vertragsverhältnis des Subunternehmers zum Generalunternehmer.

Da der Subunternehmer keinen direkten Vertrag mit dem Bauherren hat, kann er auch keine Hypothek eintragen lassen. Dies bleibt hierbei dem Generalunternehmer vorbehalten, wobei etwas anderes natürlich bei eventuellen Zusatzaufträgen des Bauherren direkt an den Subunternehmer gilt.

Häufiger kommt es ebenfalls vor, daß sich ein konkretes Bauvorhaben auf zwei unterschiedliche Grundstücke erstreckt.

Dies kann in zwei Konstellationen problematisch sein, nämlich zum einen dann, wenn nur eines der beiden zu bebauenden Grundstücke im Eigentum des AG steht, zum anderen, wenn bisher lediglich Arbeiten an einem von zwei Grundstücken des AG ausgeführt worden sind.

Bei der ersten Alternative hat der AG bisher oft eingewandt, auf seinem Grundstück dürfe lediglich der auf seinem Grundstück angefallene Werklohn eingetragen werden.

Bei der zweiten Alternative hat der AG oft eingewandt, die Eintragung dürfe lediglich auf dem Grundstück erfolgen, an welchem bisher tatsächlich Arbeiten ausgeführt worden seien.

Beiden Einwendungen des AG hat der BGH nunmehr (BauR 2000, 1083) einen Riegel vorgeschoben und folgendes ausgeführt

: "Erstreckt sich das Bauwerk über mehrere Grundstücke, so kann der Unternehmer an jedem dem Besteller gehörenden Baugrundstück für seine Forderung in voller Höhe die Einräumung einer Hypothek verlangen, bei mehreren Grundstücken in Form einer Gesamthypothek (§ 1132 Abs.1 BGB). Dabei kommt es auf die Höhe der dem Besteller für das Bauwerk erbrachten Leistungen, nicht auf den dem einzelnen Grundstück zugeflossenen Wert an. Ist das Bauwerk teils auf dem Grundstück eines Dritten errichtet, so ist an dem Grundstück des Bestellers die Sicherungshypothek für die ganze Forderung einzuräumen."

Es bleibt nunmehr abzuwarten, ob der BGH diese handwerkerfreundliche Rechtsprechung auch auf die problematische Konstellation ausdehnen wird, bei welcher der Bauträger ein Gesamtobjekt in mehrere Wohnungseigentumsanteile aufspaltet, die bereits teilweise an Dritte veräußert sind.

Sofern sodann auch nur eine einzelne Wohnung durch den Bauträger noch nicht veräußert worden ist, könnte bei Anwendung dieser Rechtsprechung nämlich der gesamte Werklohnanspruch für den Bau des Gesamtobjektes im Grundbuch bei dem entsprechenden - noch nicht veräußerten - Miteigentumsanteil eingetragen werden.

Es bedarf somit der genauen Prüfung im Einzelfall, ob dieses Sicherungsmittel zu empfehlen ist oder nicht, auch unter Berücksichtigung von im Grundbuch ggf. vorrangig bereits eingetragener Belastungen für Dritte - insbesondere die finanzierenden Banken - in Verbindung mit dem geschätzten Wert des Grundstückes.

Problematisch ist im übrigen diesbezüglich, daß nach einer aktuellen Entscheidung des BGH vom 15.07.99 (IX ZR 239/98) die Bauhandwerkersicherungshypothek in einem Insolvenzverfahren teilweise keinen Bestand hat, so dass für den Fall, dass innerhalb eines Monats nach Eintragung der Hypothek Insolvenzantrag gestellt wird, die Hypothek zu löschen ist.

Bei der genannten Bürgschaft nach § 648a BGB ist dies anders, da hierbei allenfalls eine Anfechtung der Bürgschaft durch den Insolvenzverwalter in Betracht kommt, wenn der AN wusste, dass der AG zahlungsunfähig ist und dennoch die Bürgschaft annimmt, was Ihnen nur schwerlich nachzuweisen sein dürfte.

Da - wie oben dargelegt - das Sicherungsrecht des § 648 a BGB sich auf bereits erbrachte Leistungen erstreckt und das Sicherungsrecht des § 648 BGB neben den noch zu erbringenden Leistungen teilweise auch bereits erbrachte, aber noch nicht bezahlte Leistungen erfaßt, wäre es eigentlich möglich, letztgenannte Leistungen über beide Sicherungsrechte doppelt abzusichern. Da ein Interesse des AN an einer solchen Doppelsicherung sicherlich nicht ersichtlich ist, wiederspricht die Rechtsprechung dieser Möglichkeit und gewährt dem AN stattdessen ein freies Wahlrecht zwischen beiden Rechten (OLG Karlsruhe, BauR 1997, 486; KG Berlin, NJW-RR 1999, 1247).

© Rechtsanwälte Günter Stieldorf und Markus Cosler